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工程企業參與PPP項目的四大法律問題
作者：張建來 發佈於：2017-10-23 16:52:40 來源： PPP知乎汽車音響電容推薦
作者簡介： 張建來 陽光時代（廣州）律師事務所負責人，合夥人，長期為大型能源、環境及基礎設施項目開發建設提供法律服務，對於工程管理，工程爭議解決相關法律問題有深入的研究。
摘要
近年來，隨著PPP建設模式的深入推進，越來越多的工程企業加入到PPP項目建設熱潮中去，與以往不同的是，在此輪熱潮中，工程企業是既作為承包商的角色，又作為社會資本方的角色，參與到PPP項目建設中的，特別是PPP+EPC模式較為常見。在角色轉換中，工程企業面臨的外部環境更為復雜，涉及的法律問題也更為復雜。本文將就聯合體連帶責任、工程招標、工程結算、退出機制等問題進行分析，這些問題均是工程企業參與PPP項目建設中，無法回避的重要法律問題。
關鍵詞：工程企業 PPP 聯合體 招標 工程結算 退出機制
一、聯合體問題
通常，工程企業作為社會資本方參與PPP項目，其主要目的在於獲得項目建設階段的工程承包機會，往往需要與其他具有項目運營能力的企業組成聯合體參與投標或競價，且一般不作為聯合體牽頭方，在項目公司（SPV公司）一般僅占有少量股份。在聯合體模式下，無論聯合體成員如何進行內部分工，如何確定聯合體成員在PPP合同中的地位，如何確定聯合體成員在項目公司所占股份比例，聯合體成員均應向政府方承擔同等的連帶責任。
對於僅作為PPP項目參與方角色的工程企業而言，承擔連帶責任的法律風險是巨大的，並且，往往與其收益是不成比例的。具體主要體現在以下兩個方面：
其一、投資比例與風險承擔不成比例。比如，在某些PPP項目中，工程企業主要承擔項目建設中的勘察設計工作，占項目投資總額比例極小，享有的項目收益非常有限，但作為聯合體成員，需要對的社會資本方承擔PPP合同約定的全部責任。一旦任何聯合體成員出現違約行為，工程企業均可能需要承擔全部違約責任。
其二、項目參與深度與風險承擔不成比例。工程企業一般並不參與後續項目運營管理，僅參與項目建設期的工程施工階段工作，參與深度通常較淺，但工程企業仍需對包括建設期、運營期在內的整個項目履行階段承擔連帶責任，PPP項目運營期通常跨度很長，工程企業將長期面臨承擔連帶責任的風險。
為最大可能性降低工程企業承擔連帶責任的法律風險，筆者認為需註意以下兩個方面的問題：
首先，選擇靠譜的聯合體成員。由於聯合體成員之間對外相互承擔連帶責任，任何一方出現違約行為，將導致其他聯合體成員將不得不向政府方承擔全部違約責任。故，聯合體成員是否具有良好的信譽，是否具有較強的實力，是否具備相應的履約能力至關重要。一旦聯合體成員選擇不當，缺乏信譽，不能履約，出現嚴重違約行為，將給其他聯合體成員帶來巨大的法律風險。所謂 不怕神一樣的對手，隻怕豬一樣的隊友 ，形容聯合體模式最為恰當不過瞭。
其次，聯合體內部之間需明確各自責任承擔范圍。聯合體成員對政府方承擔連帶責任，無法按比例分擔責任范圍，但聯合體成員之間可以通過簽訂內部協議方式明確責任承擔比例及范圍。比如，根據工程企業在PPP項目中的分工職責，做出如下約定：在聯合體內部，工程企業隻承擔項目建設過程中的其承包范圍內的違約責任；工程企業按照其在項目公司股權比例承擔項目風險；工程企業不參與後期項目運營的，項目運營期的經營風險與其無關。通過上述約定，能夠從一定程度上減少工程企業可能面臨的法律風險。
二、工程招標問題
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如上文所述，工程企業參與PPP項目的主要目的在於獲得項目建設階段的工程承包權。那麼，工程企業作為社會資本方參與到PPP項目中，是否必然能夠獲得項目建設階段的工程承包權呢？在實務中，面臨以下兩個法律障礙。
其一、項目公司是否可以不經招標直接將項目建設階段的工程發包給作為社會資本方的工程企業呢？
PPP項目以大型基礎設施、共用事業項目為主，大都關系到社會公共利益和公眾安全，根據招標投標有關法律規定，此類項目工程建設中有關勘察、設計、施工及設備材料采購達到一定金額以上，或項目總投資額超過一定標準的，屬於依法必須招標的項目，項目公司在發包時，應當履行招標投標程序，通過公開招標方式選擇工程承包商。如此一來，將無法保障作為社會資本方的工程企業必然獲得工程承包權，對於工程企業來說，這是非常令人頭疼的現實問題。上述法律障礙是否就無法逾越呢？事實並非如此。
《招標投標法實施條例》第九條規定， 已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供 的情形，可以不進行招標。據此規定，在PPP項目中，如果在社會資本遴選過程中，通過招標方式（包括公開招標和邀請招標）選擇瞭社會資本方，社會資本方（包括聯合體成員）具有項目工程建設資質和能力的，可以直接承擔項目的工程建設工作。這也是工程企業作為社會資本方和工程承包商參與PPP項目建設的主要法律依據。
但是，上述規定僅限於 通過招標方式選定的特許經營項目投資人 ，對於通過競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購等方式遴選社會資本方的PPP項目而言，並不適用。這是目前工程企業參與PPP項目建設中的最大法律障礙，且往往容易被忽視的法律問題。實踐中，工程企業一方面希望政府在社會資本遴選時不要采取招標方式，另一方面，在工程發包時，又希望項目公司可以不經招標直接發包給自己，這種模式在法律上其實是難以實現的。
就上述問題，2016年10月出臺的《財政部關於在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）對此有所突破，該通知第九條規定： 對於涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經依據政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規定，合作方可以不再進行招標。 該通知將可以不進行招標的情形進行瞭擴展，即不限於 通過招標方式選定的特許經營項目投資人 ，隻要依據政府采購法選定社會資本合作方的就可以不進行招標，根據政府采購有關法律規定，政府采購方式包括招標、競爭談判、競爭性磋商、單一來源采購等多種形式。該通知對於鼓勵工程企業參與PPP項目建設起到非常重要的積極作用，但畢竟該通知的法律效力層級較低，與《招標投標法》相沖突，工程企業僅依據該通知規定，不經招標程序直接承擔項目工程建設工作，仍然存在較大的法律風險。
另外，需要特別提示註意的是，實踐中，部分工程企業作為社會資本方時，通常需要將PPP項目工程交由下屬子公司或其它關聯公司承擔，這種做法是缺乏法律依據的。下屬子公司或其它關聯公司屬於獨立的法人主體，兩者不能混為一談。如需要下屬子公司或其它關聯公司作為工程承包人，通常有兩種方案：一是在PPP項目投標時，將其列為聯合體成員；二是通過工程分包方式將相應的工程依法分包給下屬子公司或關聯公司。另外，可以考慮在PPP合同中約定社會資本方的下屬子公司或關聯企業具有工程建設資質和能力的，可以作為工程承包商承擔工程建設工作。雖然上述約定的法律依據並不充分，仍然存在較大的法律風險，但實務中還是較為普遍的做法，如能做出此類約定，對於工程企業來說還是非常具有積極意義的。
其二、工程企業作為項目公司的股東之一，是否有權參與PPP項目建設階段的工程投標呢？
如上文所述，在PPP項目中，工程企業即使作為社會資本方，作為項目公司的股東，很多情況下，並不能直接承擔項目工程勘察、設計及施工等工作，項目公司對外發包工程時，仍需履行招標程序，在此情況下，工程企業是否可以參與工程的投標呢？在法律上，這也是存在一定爭議的。
《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條規定： 與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。 據此規定，在PPP項目中，工程企業作為項目公司股東，是否涉嫌違反上述法律規定呢？要正確理解上述法律規定，有兩個方面的問題需要考慮：
一是如何理解 利害關系 。目前法律上對何謂 利害關系 尚無明確定義，通常來講，與招標人存在 利害關系 主要是指與招標人存在直接或間接的利益關系，此種利益關系通常包括隸屬關系、個人關系、經濟關系等三方面。隸屬關系主要指招標人與潛在投標人之間相互控股或參股，或者有行政主管關系；個人關系主要指二者的股東、高級管理人員等存在互相任職或者一方在另一方任職或存在夫妻關系、親屬關系或者為同一人的情況；經濟關系主要指潛在投標人為招標項目前期準備提供設計或咨詢服務等情形。由於工程企業是項目公司的股東，實踐中一般會被認定為 與招標人存在利害關系 。
二是如何理解 影響招標公正性 。與招標人存在 利害關系 是否必然影響招標的公正性呢？筆者認為，兩者並非存在必然的因果關系，否則，在立法時就無需將 存在利害關系 與 影響招標公正性 同時作為禁止投標的條件。就此問題，筆者還瞭解到，有關立法和管理部門對此問題的解釋是從寬認定的，招投標行政監督部門一般並不會僅僅因為投標人與招標人存在利害關系而禁止其參加投標，與招標人有利害關系的投標人也可以被依法確定為中標人。隻有在招標過程有失公正時，投標人的投標才會被否決。是否存在不公正情況主要從投標人的資格條件、評標方法、評審情況等多方面進行綜合評定，如果相關方在上述方面對投標人有特別照顧或其他傾向性行為，將被認定為影響招標公正性，行政監督部門可能認定中標無效。實踐中，被控股或參股的子公司參加母公司，或母公司參加子公司組織的項目招標的情況是普遍存在的。
因此，筆者認為，雖然工程企業作為項目公司的股東，與項目公司存在一定的利害關系，是否會影響招標公正性存在一定爭議，但是，無論是從法律適用角度，還是從社會效用角度，均不應禁止工程企業參與PPP項目的工程投標。否則，如果工程企業以社會資本方的角色參與PPP項目後，反而連參與工程投標的資格都喪失瞭，將給工程企業參與PPP項目建設帶來致命打擊，將極大影響工程企業參與PPP項目建設的積極性，不利於PPP項目的推廣。
三、工程結算問題
在工程建設合同中，合同計價及結算問題是雙方最為關註的問題，也是最為復雜的問題，工程竣工後，工程結算問題通常會成為產生爭議的焦點。在PPP項目中，工程企業一方面作為項目公司的股東，參與項目公司經營管理，另一方面作為工程承包人，與項目公司的利益既有一致也有沖突的地方。另外，工程造價可能會影響到政府方的利益，政府方也會對工程結算問題進行必要的監管。故，在工程企業參與PPP項目模式下，工程結算問題變得更加復雜，具有其自身的特點，在處理PPP項目結算問題時，需解決好以下兩個方面的問題：
其一、正確處理工程結算與聯合體利益分配的關系。根據上期文章分析，在一定條件下，項目公司可以把PPP項目工程直接發包給聯合體成員方的工程企業。在此情況下，不同於通過招標方式選擇承包人，發包人需與承包人就工程合同價格進行協商，一旦就工程合同價格及結算方式無法達成一致，將導致聯合體之間的分工合作無法實現，聯合體內部可能出現紛爭。
故，聯合體在參與社會資本遴選之前，應當通過內部協議明確工程合同的計價和結算原則，對於工程承包范圍、付款進度、計劃工期、質量標準等重要內容也應做出相應的約定。如有可能，可以草擬相應的工程合同參考文本作為聯合合作協議的附件，將工程企業在參與PPP項目工程建設中的權利義務予以具體化，以減少爭議的產生。
其二、正確處理工程結算與PPP項目付費機制相互協調的關系。在PPP項目中，付費機制通常包括三種模式：政府付費、使用者付費以及可行性缺口補貼，其中政府付費模式下，通常包括可用性付費、使用量付費和績效付費三類付費項目。可用性付費直接與PPP項目建設成本相關，特別是與工程造價具有較大的關聯性。這就導致PPP項目中的工程合同計價及結算問題較為特殊，需與PPP合同中關於工程造價結算問題協調考慮，確保兩者能夠保持一致性。
在PPP合同中，政府可用性付費一般分為兩者方式，一是固定總價方式，可用性付費價格是固定不變的；另外一種是暫估價方式，僅約定瞭計價原則（工程量清單計價），最終以政府方審核工程結算價作為可用性付費計價依據。在工程合同中，與之相對應的可以采取固定總價模式或是暫估價模式，在暫估價模式下，通常應當采取工程量清單計價方式，最終以發包人（項目公司）及政府方審核的工程結算價為準。
在PPP項目中，政府方通常希望在PPP合同中保留對於工程結算的最終審核權，這通常會與社會資本方及工程企業的利益相沖突。對此，筆者認為，如果PPP合同中的政府付費不包含工程可用性付費內容，與工程造價無關，或者工程可用性付費是固定總價模式的，政府方保留對工程結算的最終審核權缺乏合理性，應當充分尊重社會資本方的自主經營權。當然，從政府監管的角度，可以賦予政府方一定的監督權，政府方有權查閱工程結算資料，發現工程結算價格明顯不合理的，可以要求社會資本方予以解釋和改正。
其三、正確處理工程結算與PPP項目政府審計的關系。PPP項大都屬於政府投資項目，其投資建設成本往往需接受審計部門的審計，工程造價作為項目投資建設的重要組成部分，接受審計往往是不可避免的。通常，政府方往往以項目需要審計為由，要求在PPP合同中做出 工程結算價格以政府審計結論作為最終結算依據 的約定；而對於工程企業而言，接受以審計結論作為工程最終結算依據，將導致工程結算存在較大的不確定性，法律風險較大。那麼工程結算與審計有何關聯呢？PPP項目的工程結算必須以審計結論為依據嗎？
工程結算是發包人與承包人依據雙方簽訂的工程承包合同的約定，對於工程承包合同價款的最終確認，屬於發包人與承包人履行合同的行為，本質上屬於平等主體之間的合同法律行為，適用於《合同法》及有關法律進行調整。工程造價審計是依據《審計法》等相關規定，對工程概概算、預算、結算在執行中是否超支，是否合法合規等進行監督檢查的一種手段，其本質上屬於行政行為，適用於《審計法》及有關行政法律法規進行調整。審計機關對工程項目的造價審計，是對工程建設單位一種行政監督行為，通常對承包人沒有直接的法律約束力。根據最高人民法院的有關司法解釋，審計結論隻有在以下情況下可以作為工程結算依據：（1）合同明確約定以審計結論作為結算依據；（2）合同約定的結算依據不明確；（3）合同約定的結算依據無效。
近期，針對工程結算與政府審計有關問題，全國人民代表大會常委會法制工作委員會對中國建築業協會提交的《關於對地方性法規中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據有關規定提出的審查建議》做出瞭正式回復意見，復函意見明確指出：地方性法規中直接以審計結果作為竣工結算依據和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據的規定，限制瞭民事權利，超越瞭地方立法權限，應當予以糾正。從國傢最高立法機關的層面，否定瞭審計結論直接作為工程結算依據的做法。
工程企業進行PPP項目談判時，可以充分利用該回復意見，說服政府方放棄在合同中約定將審計結論作為工程結算依據的內容。
四、退出機制問題
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工程企業在PPP項目中，一般不參與項目的後續運營，通常在建設期屆滿後退出，故，工程企業需高度關註退出機制設置問題，確保退出機制的合法性和可操作性，防范退出風險。主要包括以下幾點：
其一、PPP合同中對於退出的限制。出於對保障PPP項目穩定性，減少社會資本方違約風險的需要，在PPP合同簽署時，政府方通常會對社會資本方的退出行為進行限制，要求社會資本方不得轉讓項目公司的股權，或在一定期限內不得轉讓股權，股權轉讓應當經政府方審核同意。這就給工程企業退出項目設置瞭很大的障礙，對此應高度重視，在合同談判時，要及時提出偏差，爭取設置合理的退出機制。比如，在PPP合同中約定，項目建設期，聯合體任何一方不得退出，不得轉讓股權；建設期屆滿，聯合體內部可以根據分工，進行股權轉讓，無需政府方審批；對聯合體成員以外轉讓股權的，應當經政府方同意。這樣，既能保障政府方的利益，又可以賦予工程企業必要的退出權。
另外，在實踐中，政府方拒不同意進行股權轉讓的情況下，通常可以采取信托持股的方式進行達到退出的目的，信托持股操作模式較為復雜，操作不當的話法律風險較大，需要非常慎重。
其二、保底回購條款的性質及效力認定問題。在PPP項目中，為保障小股東權益，通常會對小股東退出設置保底條款，即在符合一定條件下，大股東保證以一定價格（如按原值回購、按固定收益回購等）回購小股東的股權。對於此類回購條款，通常會被認定為 名為投資，實為借貸 ，性質上屬於民間借貸。
對於企業之間的借貸效力問題，在司法實踐中有個理念轉變的過程。2015年9月1日，《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定》生效，該司法解釋對於企業之間因為生產經營需要訂立的民間借貸合同基本持認可態度，不再將此類借貸合同認定為無效；此前對於此類合同，一般會以違反《貸款通則》為由，認定合同無效，給合同當事人帶來巨大法律風險。
在目前司法環境下，設置此類回購條款的法律風險不大。但需要註意的是，如果約定的收益（即利息）超過銀行貸款利率的四倍，將無法得到法律保護。
其三、國有企業退出程序障礙。對於屬於國有性質的工程企業而言，在設置退出機制時，還需高度關註國有資產轉讓相關程序要求。根據《企業國有資產法》《企業國有資產監督管理暫行條例》《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》等法律法規的規定，國有企業的對外投資屬於國有資產，在進行轉讓時，應當履行國有資產管理相關程序，包括：做出決策前需履行審批程序，在轉讓前應當進行價值評估，通過公開的產權交易場所進行交易。
對於此類股權回購條款，是否也必須履行國有資產轉讓程序呢？如果未履行相關程序會有什麼法律後果呢？實踐中存在較大的爭議，一種觀點認為，此類投資所形成的權益也屬於國有資產，在進行轉讓時，應當履行國有資產轉讓程序，回購條款違反瞭相關法律規定而無效；另一種觀點認為，此類投資並非通常意義上的國有資產，實質屬於一種借貸行為，且並未給國有資產造成損失，無需履行國有資產轉讓程序，回購條款是有效的。
對此，筆者認可第二種觀點，此類設置保底條件的回購條款不同於一般的股權轉讓，不屬於國有資產轉讓，且其目的在於保障國有資產利益，規避投資風險。另外，根據《最高人民法院關於適用 中華人民共和國合同法 若幹問題的解釋（二）》的規定，隻有違反法律和行政法規的效力性規定才會導致合同無效，上述法律規定並非效力性規定，而是管理性規定，即使違反上述法律規定，未履行國有資產轉讓程序，此類回購條款仍然是有效的。
當然，從規范管理的角度，筆者建議：國有性質的工程企業在簽署有關PPP項目合作合同時，如果設置股權回購條款，應關註國有資產轉讓程序，履行內部決策程序，獲得上級監管部門的審批同意，避免因此承擔法律責任。
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特別感謝
感謝陽光時代（廣州）律師事務所 張建來投稿。 PPP知乎
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